合伙虚拟货币挖矿，亏损后发起人竟成诈骗？

原文作者：刘正要-上海曼昆律师事务所资深律师

虽说中国大陆地区自 2021 年的“ 9.24 通知”（关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知）及《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》出台以来，监管层对于虚拟货币的投资及挖矿活动监管又有进一步的收紧，但是不可否认的是，中国大陆地区仍有大量的活跃投资者进行虚拟货币的挖矿活动以及背后的挖矿投资活动，有机构预测目前仍有 20% 的比特币挖矿算力在中国（真假不知，仅供参考）。（延伸阅读：《2023 比特币矿业深度报告: 减半在即 矿工的生存与准备》

这也就解释了即使在严监管的中国大陆地区，为什么仍有“源源不断”的涉币类民商事纠纷、涉刑案件。其中，有一类比较有代表性的案件就是集资投资虚拟货币挖矿，最终亏损后究竟在法律上该如何评价？

我们在实务中遇到过多次类似的咨询，甚至有些客户已经被公安立案侦查、有些则是“受害人”提起了刑事控告。此类信息构成了本文的写作契机：集资投资虚拟货币挖矿，亏损后发起人是否构成刑事犯罪？

在给出结论前，我们必须明晰以下三个问题：

01 募资的合法性判断

在虚拟货币投资领域的募资大都是采用私募形式，所以在开始虚拟货币投资及投资亏损后的法律性质判断之前，刘律师提醒各位需要先判断私募的合法性。

私募是否合法需要从四个方面进行判断：

（一）合法性判断

对于私募来说，是否合法主要是依据证监会的《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《办法》”）来进行判断，只要符合该《办法》的，那在合法性上当然没有法律障碍。

但是现实中更多地是亲朋好友之间基于信任关系而形成的非典型法律外观的募资行为（也就是说法律并没有明确、直接的规定、实务中也不为常见的募资行为），判断这些千变万化、丰富多彩的募资是否合法，核心要素是要判断募资行为是否明确违反了国家的法律法规、以及在融资管理法律领域明确规定的禁止性吸收资金行为，只要不违反上述规定，一般来说就属于法无禁止即可为的自由领域。

满足了合法性的要求以外，还需要另外几个方面的考量：

（二）是否公开募资

我国目前对于公开募资的要求、条件设置标准较高；相对而言，对于私募设置的门槛不高，但既为私募，就不能公开进行募资。如果公开，轻则会因违反国务院的《防范和处置非法集资条例》被行政处罚，重则涉嫌非法集资类犯罪。常见的公开宣传的方式有通过媒体、互联网、推介会、传单、手机短信等方式；此外，即使在公开宣传中没有采取欺骗手段虚假宣传，仍有可能被认定为非法集资。

（三）有无保本保息承诺

合法合规的私募是不能承诺保本保息的，但是上文所说的“非典型法律外观”的类似私募行为，甚至是亲朋好友之间的“借贷投资”行为，一方承诺返本付息时并不必然会违反法律的强制性规定。如果说想要完全隔绝法律风险，刘律师建议无论是私募还是具有私募外观的募资行为，集资人都不能做任何保本保息的承诺。

（四）募资对象是否特定

这里需要注意的是，一定不能向社会公众进行公开募资，也就是说募资的对象一定要特定，要局限在有限的、特定的个体中进行募资，如亲友、同事之间或其他合法的组织、机构、特定人之间。

02 募资的资金可以投资虚拟币挖矿吗？

解决了募资的合法性后，募集到的钱能否投资到虚拟货币挖矿，要分两种情形：

第一种是在 2021 年 9 月 3 日之前的挖矿投资，原则上都是有效的；第二种是在 2021 年 9 月 3 日之后的挖矿投资，原则上都是无效的。

也就是说在 2021 年 9 月 3 日以前，投资虚拟货币挖矿业务属于未被国家明确禁止的投资活动，这时候即使投资发生亏损也应该按照《投资协议》或《合伙协议》等类似的协议或约定来确定发起人是否要承担法律责任。如果按照投资约定，亏损属于完全的市场风险，而发起人又作出了充分的风险提示的时候，发起人很难会被司法机关刑事追责。

如果投资活动是发生在 2021 年 9 月 3 日之后，因为国家相关部门在该日发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，实务中法院一般会认为投资虚拟货币挖矿合同因违反国家强制性规定而无效，合同无效的法律后果就是：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失（依据为 2023 年《全国法院金融审判工作会议纪要（草案）》）。

03 投资挖矿亏损后，集资发起人是否构成诈骗罪？

如果投资虚拟货币挖矿亏损，普通投资人是否能以受害人的身份到公安机关报案？如果公安受理，是否会以涉嫌诈骗罪立案？

刘律师认为对于 2021 年 9 月 3 日之前的投资虚拟货币挖矿活动，即使有亏损发生，对于投资人来说原则上仍应当以民事法律途径来解决争议。当然如果发起人借用投资虚拟货币挖矿来骗取他人财产，实质上并未有真实的投资行为，确实有构成诈骗罪的可能性；对于 2021 年 9 月 3 日以后的投资虚拟货币挖矿活动，如果投资人发生亏损，因为民事救济的途径作用有限，不排除“维权者”会倾向选择刑事控告，同时因为 2021 年 9 月 3 日以后在国家监管层面已经明确禁止虚拟货币挖矿，此后的虚拟货币挖矿投资发起人的募资行为具有较大法律风险，也较为吸引公安机关的注意力，从而导致发起人承担超出一般商业风险之外的刑事控告乃至刑事打击风险。

从律师辩护的角度来说，募资发起人是否构成诈骗罪或其他犯罪应当严格按照法律规定进行判断。

以诈骗罪为例，至少要判断投资发起人是否具有非法占有的主观目的；有无虚构事实、隐瞒真相的客观行为；受害人有无陷入错误认识并基于错误认识而处分财产，且最终遭受财产损失。只有严格满足上述条件后，投资发起人才可能构成诈骗罪。除此之外，即使有纠纷也应当作为民商事纠纷来处理。

但是实务中，公安机关的办案思路并不会严格按照律师的辩护思路来，甚至可以说是完全相反。不可否认的是多数公安机关在当下的办案过程中仍然存在明显的先入为主的入罪思维，一旦刑事立案，在侦查中公安机关对于嫌疑人的辩解采信可能性较低，如果嫌疑人有客观性证据来自证清白还好，如果嫌疑人拿不出有力证据证明自己没有“诈骗”的故意，那么在公安机关看来，嫌疑人再逻辑自洽的辩解都是苍白的，多数嫌疑人最终都会屈服在公安机关的“强大攻势”下。

04 曼昆律师建议

即使在当下的中国，区块链、web3.0 等技术仍然是国家鼓励、支持发展的技术，通证（Token）又是区块链技术中非常重要的构成，虚拟货币又是通证最为常见的表现形式，挖矿又是产生虚拟货币不可或缺的一环。所以即使中国大陆对虚拟货币进行严密监管和禁止，但是挖矿活动仍难以断绝，这就必然会牵涉到挖矿投资。在当下国家监管层禁止虚拟货币挖矿的情形下，投资该项目虽然不被法律所保护，但是只要发起人没有诈骗的目的及行为，那么就不应当构成诈骗罪。

至于说“受害人”一方想通过刑事手段来维权，即使对于“受害人”一方无可指摘，但是对于明显不构成犯罪的情况下公安机关贸然介入，显然有“以刑事手段插手民事纠纷”的嫌疑，这对公安机关来说轻则违规、中则违法、重则渎职犯罪。所以即使在法律中，我们也要秉持“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”原则，让民事的归民事，刑事的归刑事。

特别声明：本文为上海曼昆律师事务所的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。

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