土地承包经营权可以抵押等方式流转吗?

时间：2022-06-16 11:51:45

土地经营权抵押贷款，是指用土地的经营权(使用权)抵押给银行，从银行贷出一定比例的资金。土地的承包权(农户的)不变，所有权(村集体)也不变。因此土地经营权抵押贷款，不会发生“抵押之后土地就收不回来”的这种风险情况。借款人是从事农业生产经营的组织或个人。

土地承包经营权不能抵押。土地承包经营权可以以抵押等方式流转，但是以抵押方式流转具有一定的限制。土地承包经营权的抵押是指土地承包经营权人为担保自己或他人的债务履行，以土地承包经营权提供担保，当债务人不按照约定履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权折价、变卖、拍卖的价款优先受偿。

登记机构对土地经营权及相关财产的登记审查。对于以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为抵押财产的登记审查问题，由于土地承包经营权具有身份属性，抵押权人实现抵押权时只能处置承包地的土地经营权，故只有在实现抵押权时才处置其中的土地经营权。实践中，登记机构办理抵押登记时，不用要求申请人先办理土地经营权登记，再办理土地经营权的抵押登记，只要在土地承包经营权证书或登记簿记载土地经营权抵押这一权利负担即可。但登记机构应审查土地承包经营权的抵押期限，该期限不得超过土地承包合同期限。

针对集体林而言，《森林法》第17条规定：“集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地（以下简称集体林地）实行承包经营的，承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权，合同另有约定的从其约定。承包方可以依法采取出租（转包）、入股、转让等方式流转林地经营权、林木所有权和使用权。”由此可见，集体林的抵押融资至少会有以下几种结构：第一，承包到户的，抵押权的客体是林地的土地承包经营权加上林木的所有权，如果没有林木，则林地的承包经营权也可以单独作为抵押权客体。第二，如果发生了三权分置，抵押权的客体是林地的经营权和林木的所有权，如果没有林木，则林地的经营权也可以单独作抵押权客体。

对于部分土地经营权作为抵押财产的登记审查问题，建议国家有关部门联合出台确定部分土地经营权进行抵押的指导意见，明确以一定数量农户的农地或一定面积的农地组成一个独立单元作为抵押财产设定抵押权，由登记机构在地籍测绘资料中明确部分土地经营权所属农地的具体坐标并记载在不动产登记簿上。

《民法典》对土地经营权的用益物权性质及其适用抵押进行了规定，从而确定以流转方式取得的土地经营权抵押财产范围是土地经营权。同时，由于《民法典》只对“四荒”土地经营权设定抵押规定须首次登记提出了要求，对土地经营权设立采用登记对抗主义模式，也未规定土地经营权抵押是否须先进行首次登记，因此，法律尚须明确影响其抵押设定的土地经营权首次登记问题。

对于土地经营权流转合同相关内容的审查，建议登记机构审查申请人取得土地经营权资格时行政主管部门的相关批文，同时审查土地经营权流转合同中是否有承包方同意土地经营权抵押的内容。申请人除应提交土地经营权抵押合同外，还需要提交土地经营权流转合同，通过流转合同中的约定内容来确定抵押合同效力。

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